市中級人民法院關于審理爭議案件相關適用問題的座談紀要

深中法2006[88]號

為統(tǒng)一對勞動爭議案件相關法律適用問題的認識,深圳市中級人民法院于是乎2006年3月日召開了深圳市勞動爭議案件法律適用問題座談會,市中院民六庭、立案庭、審監(jiān)庭、執(zhí)行局、各區(qū)人民法院民一庭、各人民法院負責人及部分法官以及深圳市區(qū)勞動爭議仲裁機構的負責同志參加了會議。與會同志圍我市勞動爭議案件的相關法律適用問題進行了座談，勞動爭議案件的關法律適用問題進行了座談，現(xiàn)將座談會的意見記如下：  

第一條  政府部門主導的國有企業(yè)改制，因企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資引發(fā)的糾紛問題。 根據廣東省高級人民法院《關于審理勞動糾紛爭議案件若干問題的指導意見>> 第一條的規(guī)定，政府部門主導的國有企業(yè)改制,因企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資引發(fā)的糾紛,應由政府有關部門按照企業(yè)改制的規(guī)定統(tǒng)籌解決,人民法院不予受理。

第二條  未訂立書面勞動合同的勞動者與用人單位的認定問題。 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的。勞動關系成立。 (一)、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格； (二)用人單位子依法制的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； (三)、勞動者提拱的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

第三條  幾種特殊用工關系的界定問題。 用人單位招用已達法定退休年齡的人員或者已辦理退休手續(xù)人員的，雙方之間所形成的是雇傭關系。外國人在中國與港澳居民在內地就業(yè)，應辦理相應用工手續(xù)，如未按規(guī)定辦理相應用工手續(xù)的，應認定為非法就業(yè)，發(fā)生爭議的應按雇傭關系。         

 中國雇員未經涉外就為服務單位派遣而直接受聘于外國企業(yè)常駐代表機構，外國企業(yè)常駐代表機構與中國雇員之間的關系屬雇傭關系。

第四條  解除事實勞動關系的經濟補嘗問題。 用人單位與勞動者自始未簽訂書面勞動合同，用人單位解除勞動關系的，應按解除勞合同關系進行審查，如符合支付解除勞動合同經濟補嘗金條件的，用人單位應當支付經濟補嘗金。如用人單位提出終止勞動關系的，應按勞動者工作年限支付勞動者經濟補嘗金。

第五條  用人單位經營地址變更，勞動者據此提出解除勞動合同的經濟補償金問題。 用人單位在深圳市行政區(qū)域外搬遷的，勞動者因此提出解除勞動合同并要求用人單位支付解除勞動合同經濟補償金沒有法律依據，不予支持。用人單位在深圳市特區(qū)域內向深圳市行政區(qū)域外搬遷的，可以依據《勞動法》第二十六條第(三)項的規(guī)定,對勞動者要求支付解除勞動合同經濟補償金問題,給予支持。

第六條  用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止工生產后有關解除勞動合同經濟補償金問題。用人單位經營者棄廠逃逸、下落不明、停止生產的,勞動者提出解除勞動合同經濟補償金請求的，不予支持。

第七條  勞動者解除勞動合同的經濟補償問題。 勞動者依最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條或《深圳經濟特區(qū)勞動合同條例》第二十五條第(二)、(三)、(四)項《深圳經濟特區(qū)勞務工條例》第二十二條第(二)、(三)、(四)項規(guī)定解除勞動合同時,用人單位應當支付勞動者解除勞動合同經濟補償金。但勞動者同時依《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規(guī)定請求50%額外經濟補償?shù)模挥柚С帧?用人單位實際存在前款所列情形(如拖欠、克扣勞動者工資等)，但勞動者系以“待遇低、壓力大；家中有事；身體不適”等原因為由提出辭職,后又以用人單位存在上列情形迫使其辭職為由而要求用人單位支付經濟補償金,不予支持。勞動者以用人單位未為其辦理社會保險為由提出解除勞動合同,并要求用人單位支付其經濟補償還金的,不予支持。

第八條  延期發(fā)放工資的經濟補償金問題。 對于用人單位有延期發(fā)放工資的情況,但在勞動者離職前已經發(fā)放,勞動者以用人單位曾拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償金,不予支持。

第九條  當事人對經濟補償金約定的效力認定問題。 經濟補償金的數(shù)額及發(fā)放應按法律標準計付。如用人單位與勞動者之間對于經濟補償金的約定不符合法定標準,該約定應認定為無效。對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中有約定,每一合同履行期滿由用人單位予以發(fā)放“解約補償金”，或用人單位與勞動者在合同期滿終止發(fā)放補償金,后雙方依然延續(xù)勞動關系的,如用人單位不當解除與勞動者的勞動合同,在計算勞動者經濟補金時應以其連續(xù)工作年限計發(fā),已領取的上述款項應予以扣除。

第十條  用人單位不當解除與“三期”內女職工的勞動合同的處理問題。 如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同,則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定,雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的,用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的,則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時,認定雙方勞動合同終止,并判令用人單位支付至勞動合同,終止之日的工資待遇。 如女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同,可視為用人單位提出,雙方協(xié)商一致解除勞動合同的,解除合同時間應確定至女職工“三期”期滿之日。如女職工“三期”期滿之日勞動合同期限尚未屆滿或雙方僅存在事實勞動關系的,用人單位應支付女職工工資至“三期”滿之日,并支付解除勞動合同經濟補償金。如女職工“三期”期滿之日勞動合同期限已屆滿,則認定雙方勞動合同期滿終止用人單位無須支付女職工解除勞動合同經濟補償金。前述孕期工資可參照章辦事《深圳經濟特區(qū)企業(yè)工資管理工作暫行規(guī)定》第五十四條規(guī)定的停工津貼確定,產假期間的工資,按原工資待遇；哺乳期工資依《廣東省女職工勞動保護法實施辦法》規(guī)定按不低于本人標準工資的百分七十五發(fā)給工資。

第十一條  工傷事故損害賠償?shù)姆蛇m用問題。 《工傷保險條例》第六十四條規(guī)定：“本條例自2004年1月1日起施行。本條例施行前已受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認定的,按照本條例的規(guī)定執(zhí)行。”上述規(guī)定中的“完成”是指工傷認定作出之日。工傷認定完成在某些方面2004年1月1日之前的,應按舊規(guī)范確定工傷職工的工傷待遇,勞動者根據新規(guī)范主張一次性傷殘就業(yè)助金、一次性工傷補助金的,仲裁機構及一審法院應行使釋明權,建議勞動者按舊規(guī)范主張一次性工傷辭退費(即使勞動者在仲裁時也是按新規(guī)范主張),勞動者拒不變更的駁回其請求。勞動者請求工傷待遇的申訴期限的起算時間以醫(yī)療終結之日、傷殘等級鑒定之日或工傷認定完成之次日起算。勞動者工傷認定需經過60以日待用人單位是 否提起行政復議,而在工傷認定作出之日起60日之后120日之前提起仲裁申請,應認定勞動者超過仲裁申請期限,但應認定其有其他正當理由而支持其工傷待遇請求。

第十二條  職業(yè)病有關問題。 對于疑似職業(yè)病的勞動者,用人單位應當及時安排其進行診診斷,在疑似職業(yè)病的勞動者診斷或者醫(yī)學觀察期間,不得解除或終止與其訂立的勞動合同。 勞動者被診斷串有職業(yè)病,但用人單位沒有依法參加工傷保險的,其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的,由先前的用人單位承擔。 職業(yè)病患者要求工傷待遇的,應要求其提供工傷認定。

第十三條  未經工傷認定的工傷事故損害賠償?shù)奶幚韱栴}。 工傷認定屬勞動保障行政部門職權,當事人對認定不服可以申請行政復議、提起行政訴訟,人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認定。勞動者請求工傷待遇,但未提供勞動保障行政部門作出的工傷認定的。人民法院應裁定駁回其起訴。

第十四條  一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金中的“本人工資”的確定問題。 依據《廣東省工傷保險條例》第五十七條的規(guī)定，《廣東省工傷保險條例》第二十九條中計算一次性傷殘就業(yè)補助金，一次性工傷醫(yī)療補助金的基數(shù)“本人工資”是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前十二個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資百分之三百的，按統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資百分之三百計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資百分之六十的，按統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的百分之六十計算。上述“統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資”系指工傷職工發(fā)生工傷時的上年度統(tǒng)籌工資。

第十五條 工傷職工“停工流薪期”的確定以及工傷職工停工流薪期滿后仍許治療的待遇問題。 根據《廣東省工傷保險條例》第二十三條的規(guī)定，職工因工傷需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工流薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工流薪期按照醫(yī)療終結期規(guī)定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過二十四個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在評定傷殘等級后仍需治療（含舊傷復法）的，經勞動能力鑒定委員會批準，五至十級的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療和停工流薪期待遇；一至四級的，享受傷殘津貼和工傷醫(yī)療待遇，住院伙食按本條例第二十二條第二款規(guī)定標準由工傷保險基金支付。停工流薪期內的“原工資福利待遇”按勞動者工傷前三個月應發(fā)工資的平均數(shù)確定。

第十六條 民事賠償與工傷待遇關系問題。 勞動者因他人的民事侵權行為導致工傷的，如其就民事侵權已獲得相應賠償，不影響其享受工傷待遇，但對于醫(yī)療費，輔助器具更換費，喪葬費等不得重復享有。

第十七條 企業(yè)未依法辦理工傷保險的工傷職工輔助器具更換費用的支付問題。 企業(yè)未依法為職工辦理工傷保險，在職工發(fā)生工傷事故后，經勞動能力鑒定委員會確認需安裝輔助器具的，工傷職工請求一次性支付輔助器具更換費，應予支持。輔助器具更換費的確定，應以與統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經辦機構簽訂服務協(xié)議的輔助器具配制機構出具的關于輔助器具安裝費用及更換周期的意見為依據，計至工傷職工70周歲止。配制機構出具的標準超出社會保險經辦機構參考標準的，以社會保險經辦機構參考標準確定。

第十八條 原勞動部《企業(yè)職工患病或因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》的醫(yī)療期計算有關問題。 原勞動部《企業(yè)職工患病或因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》規(guī)定用人單位應給予3個月到24個月（3個月，6個月，9個月，12個月，18個月，24個月）的醫(yī)療期，上述醫(yī)療期分別按6個月，12個月，15個月，18個月，24個月，30個月內累計病休時間計算。上述醫(yī)療期的計算，可以參照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<</SPAN>中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第198條的規(guī)定，當事人約定期間不是以月的第一天起算的，一個月為三十天。即如果是間斷休的病假，則應分為以月的第一天開始和非以月的第一天開始起休病假兩種情況。如從5月1日開始不間斷休三個月病假，則應按90日確定，即醫(yī)療期至8月8日止，而不是8月10日。

第十九條  醫(yī)療補助費的有關問題。 根據勞動部辦公廳《關于對勞部法[1996]354號文件有關問題解釋的通知》（勞辦法[1997]18號）規(guī)定，“勞動者患病或非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費”是指合同期滿的勞動者終止勞動合同時，醫(yī)療期滿或者醫(yī)療終結被勞動鑒定委員會鑒定為5-10級的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費。鑒定為1-4級的，應當辦理退休，退職手續(xù)，享受退休，退職待遇。

第二十條 非法用工單位與傷亡人員勞動爭議案件有關問題。 非法用工單位傷亡人員傷亡賠償糾紛屬勞動爭議案件，應按仲裁前置程序處理，賠償標準按勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定執(zhí)行。對于非法用工單位傷亡人員，有關行政主管部門出具了非法用工處理意見的，勞動仲裁機構和人民法院在審理時應作為界定非法用工的依據。對于行政主管部門未做出處理意見的，勞動仲裁機構和人民法院應當依據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條的規(guī)定，根據查明的事實界定非法用工關系是否成立。

第二十一條 員工退休前因工死亡或退休后死亡的，其供養(yǎng)的直系親屬享受喪葬補助費和一次性撫恤金。 喪葬補助費和一次性撫恤金的標準： 

（一） 喪葬補助費：支付標準為其死亡時本市上年度城鎮(zhèn)職工月平均工資的3倍； 

（二）一次性撫恤金；撫恤金以其死亡時本市上年度城鎮(zhèn)職工月平均工資的基數(shù)。 

 供養(yǎng)直系親屬為1人的，支付上述基數(shù)的6倍；供養(yǎng)直系親屬為2人的，支付上述基數(shù)的9倍；供養(yǎng)直系親屬為3人及以上的，支付上述基數(shù)的12倍。喪葬補助費，一次性撫恤金從基本基金中支付。用人單位未為員工辦理社會養(yǎng)老保險的，上述費用由用人單位向員工支付。

第二十二條 計發(fā)加班工資的有關問題。 計算勞動者的加班工資應以《深圳市員工工資支付條例》第四條規(guī)定的標準工資為基數(shù)。勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”或實行“月薪” 制的，該約定一般應視為有效。此時勞動者的基本時薪按下列方法確定： 

1、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時＋約定超過法定工作時間小時數(shù)×150%或200%）； 

2、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以外的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時＋36小時×150%或200%）；

3、如超過法定工作時間中包含了正常工作日及休息日延長工作時間且無法區(qū)分的，則勞動者的超過法定工作時間中可一半按正常工作日延長工作時間標準計算，一半按休息日工作時間的標準計算。勞動者每月約定超過法定工作時間超出36小時部分應當按其基本時薪以法律規(guī)定的標準計算加班工資。如按上述方法計算出勞動者的基本工資低于法定最低工資標準，則該約定無效。勞動者的工資應與最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規(guī)定標準計算。

第二十三條 業(yè)務提成發(fā)放問題。 如勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定有效。員工請求業(yè)務提成，須在約定條件成就才能得到支持。如勞動者離職的，業(yè)務提成支付周期在一個月內的，用人單位應立即支付；業(yè)務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。

第二十四條  勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，對未就該具體裁決項依法提起訴訟當事人的法律效力問題。 勞動爭議仲裁機構就申述人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

第二十五條  有關舉證責任問題。 

1、勞動者稱系被用人單位提出解除勞動合同或勞動關系，用人單位辯稱系勞動者提出勞動合同或勞動關系，但雙方均未提交證據證明其主張，則應根據誰主張誰舉證的原則處理。 

2、勞動者主張加班工資，有關勞動者考勤情況的舉證責任由用人單位負擔；用人單位不能就加班具體時間舉證的，應采信勞動者主張的時間，但勞動者主張明顯超過合理范圍的應作相應調整。 

3、勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貸款收回后才支付的，對貸款回收的舉證責任，應由勞動者負擔；如勞動者不能證明貸款已收回而請求用人單位支付提成的，不予支持。 

4、用人單位未與勞動者簽定勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證。

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊），繳納各社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”，“服務證”等能夠證明身份的證件； 

（三）勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”，“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。其中（一），（三），（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。