解雇環(huán)節(jié)是最容易發(fā)生爭議的環(huán)節(jié)，控制其中的風險尤為重要。李迎春律師就解雇中的18個典型問題進行分析，供HR、法律工作者在實務中參考。

 一、試用期不是可以隨意解雇的期限

 很多人以為試用期只是雙方互相考察、互相適應的過程，如果覺得不滿意，隨時可以要求勞動者離職，其實，這是對試用期解雇的錯誤認識。從法律規(guī)定看，試用期解除勞動合同并非那么簡單，勞動合同法第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的?？梢姡萌藛挝灰詣趧诱卟环箱浻脳l件解雇需提供充分的證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，無相關證據(jù)隨意解雇屬違法行為。

 二、試用期不符合錄用條件解雇要點

 試用期不符合錄用條件解雇要點：1）有具體錄用條件的約定；2）有不符合錄用條件的證據(jù)；3）做出解雇決定及通知勞動者的時間節(jié)點需控制在試用期屆滿前，不能超過試用期；4）已建立工會的用人單位，解雇前需事先通知工會；5）應在解除勞動合同時出具解除勞動合同的證明。

 三、不能勝任工作與解雇

 需注意以下幾點：1）以此理由解雇需提前30日書面通知員工或支付一個月工資的代通知金；2）需支付經(jīng)濟補償；3）用人單位以此為由解雇敗訴率高，往往變成違法解雇；4）敗訴原因多集中在舉證困難，或解雇程序存在問題方面，比如未履行或調整工作崗位程序即直接解雇。

 四、解雇不能勝任工作員工常規(guī)流程

 用人單位解雇不能勝任工作員工，需注意如下常規(guī)流程：1）能夠證明具體的崗位要求；2）有不能勝任工作的證據(jù)，一般是考核結果；3）考核制度系經(jīng)民主程序制定且已公示；4）履行培訓或調崗程序；5）證明經(jīng)培訓或調崗后仍不能勝任工作；6）做出解雇決定并通知工會、聽取工會意見；7）向員工送達解雇通知。

 五、愿意支付賠償金不等于就可以隨意解雇

 勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。也就是說，當公司解雇無法定理由，員工是可以選擇要求繼續(xù)履行勞動合同，恢復，并不是愿意給錢就可以解雇。

 六、解除勞動合同經(jīng)濟補償并不一定是N+1

 N是指工作年限，+1是指代通知金，很多HR及勞動者一說到經(jīng)濟補償就想當然的認為是N+1，實際上，N+1僅適用于以下三種解除勞動合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦無需支付代通知金），即1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除的；2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作而解除的；3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議而解除的。除上述三種情形外，法律未要求用人單位+1，單位與員工協(xié)商愿給的除外。

 七、解除勞動合同經(jīng)濟補償并非最多支付12個月

 產生這個錯誤理解的根源有二：一是錯誤理解勞動法及配套規(guī)定的意思，認為原來勞動法環(huán)境下經(jīng)濟補償就有12個月限制；二是錯誤理解勞動合同法第47條的規(guī)定，認為第47條規(guī)定了經(jīng)濟補償最多就12個月。實際上，按照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的規(guī)定，也只有兩種情況有12個月經(jīng)濟補償限制，即：1）協(xié)商解除勞動合同；2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作被解除勞動合同。其它解除勞動合同情形經(jīng)濟補償金是可以超過12個月的，比如勞動者患病或者非因工負傷醫(yī)療期滿不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的、裁員的都沒有12個月限制。2008年1月1日勞動合同法施行后，改變了《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的做法，不再限定特定的解除情形有12個月限制，而是統(tǒng)一以勞動者的月工資額作為是否受12個月限制的標準，即勞動者月工資高于當?shù)厣夏甓壬缙焦べY3倍的，經(jīng)濟補償最多12個月工資，如果勞動者月工資低于當?shù)厣夏甓壬缙焦べY3倍的，則不受12個月限制（個別地區(qū)司法指導意見有特別規(guī)定除外）。

 八、解除無固定期限勞動合同并不比解除固定期限合同更難

 解除無固定期限勞動合同和解除固定期限合同一樣難，固定期限合同和無固定期限合同解除條件是一樣的，基本沒有什么不同，除了依法裁員時對無固定期限合同員工有適當?shù)恼疹?。讓你覺得解除難的真正的原因是無固定期限勞動合同無法設定你想終止的日期，而固定期限合同可以自由設定。

 九、女職工“三期”內并非一定不能解雇

 勞動合同法第42條規(guī)定：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：…（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的，注意：這里沒有規(guī)定不能依據(jù)第39條解除合同。

也就是說，如果女職工有勞動合同法第39條情形之一，雖在孕期、產期、哺乳期內，用人單位仍可依法解除勞動合同：1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5）有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的；6）被依法追究刑事責任的。因此，孕期、產期、哺乳期并不是女職工的護身符，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。

 十、工資越高，不代表經(jīng)濟補償金越高

 勞動合同法第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。也就是說，當勞動者的工資高于社平工資3倍的，經(jīng)濟補償金已經(jīng)封頂，工資再高經(jīng)濟補償金數(shù)額也不會再增加。

 十一、并非規(guī)章制度中規(guī)定了可解雇的情形就一定能解雇

 即使規(guī)章制度中對違紀行為規(guī)定得再完善，如果規(guī)章制度的制定未履行民主程序及公示，即未經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，及與工會或者職工代表平等協(xié)商，未向勞動者公示，基于該規(guī)章制度的解雇行為仍可被認定為違法。

 十二、解雇前不通知工會違法

 勞動合同法第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。最高法院勞動爭議司法解釋四對此進行明確，未通知工會屬違法解雇行為。

 十三、無經(jīng)濟補償?shù)慕夤?/span>

 以下情況下員工被解雇，用人單位無需支付經(jīng)濟補償：1）試用期被證明不符合錄用條件；2）嚴重違反規(guī)章制度；3）嚴重失職、營私舞弊，給單位造成重大損害；4）建立雙重勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或單位提出，拒不改正；5）因員工欺詐、脅迫、乘人之危使合同無效；6）員工被追究刑事責任的。

 十四、違法解雇的成本

 違法解雇的成本：1）勞動者可以請求撤銷解除決定、繼續(xù)履行勞動合同，并可請求賠償仲裁、訴訟期間工資損失；2）勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應支付賠償金；3）賠償金為經(jīng)濟補償金的2倍；4）賠償金的計算年限包括《勞動合同法》實施前勞動者在用人單位的工作年限。

 十五、解雇條件中的“被依法追究刑事責任”

 實踐中勞動者一旦涉嫌犯罪被抓，用人單位往往就以其被依法追究刑事責任而解雇，太草率了！要知道，從羈押開始到判處刑罰，時間可能在半年以上，勞動者不服一審判決還可上訴，時間會更長，因此，這解雇理由實在不便使用?！氨灰婪ㄗ肪啃淌仑熑巍睉鋈缦吕斫猓?）被法院判處刑罰的，包括被判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑；2）被法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的；3）檢察院作出不起訴決定的不屬“被依法追究刑事責任”情形。

 十六、違法解雇：未上班也可領工資

 勞動合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?？梢?，對于違法解雇行為，勞動者有選擇繼續(xù)履行勞動合同的權利。勞動部辦公廳《關于處理勞動爭議案件幾個問題的復函》（勞辦發(fā)[1997]15號）：在處理解除或終止勞動合同的勞動爭議時，如仲裁委員會的裁決或人民法院的判決撤銷了企業(yè)解除或終止勞動合同的決定，企業(yè)應從決定解除或終止勞動合同之日起補發(fā)職工工資。

 十七、已簽服務期協(xié)議，公司提前解雇員工是否可要求員工支付違約金

 一般情況下，公司提前解雇員工，員工無需再支付違約金。但員工存在勞動合同法39條情形被解雇的，仍需按照協(xié)議約定支付違約金。

 十八、解雇流程

 確定解雇依據(jù)→收集充分證據(jù)→確定解雇所依據(jù)的規(guī)章制度民主程序、公示程序是否無瑕疵→評估解雇風險→將解雇理由通知工會→研究工會意見并將處理結果通知工會→向員工送達解雇通知→工作交接→結算工資、經(jīng)濟補償（如有）等費用→出具離職證明→轉移檔案、。

 文 | 李迎春，盈科律師事務所