市中級人民法院 關于知識產(chǎn)權侵權損害賠償問題的裁判指引

（2011年12月1日深圳市中級人民法院審判委員會全體委員會第23次會議通過）

一般規(guī)定

一、為規(guī)范全市法院知識產(chǎn)權侵權損害賠償標準及適用，切實維護知識產(chǎn)權權利人合法權益，有效制裁各類知識產(chǎn)權侵權行為，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律、法規(guī)及相關司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我市審判實際，制定本指引。

二、知識產(chǎn)權侵權損害賠償應堅持貫徹全面賠償原則、過錯責任原則、區(qū)別對待原則。

全面賠償原則是指判決確定的賠償數(shù)額應當全面彌補權利人因被侵權而受到的損失。

過錯責任原則是指行為人因過錯侵犯他人知識產(chǎn)權且造成損害的，應當承擔相應賠償損失的民事責任。

區(qū)別對待原則是指判決確定的賠償數(shù)額應當根據(jù)個案中請求保護的權利價值、具體侵權情節(jié)的不同而有所區(qū)別。

三、本意見所稱侵權損害賠償僅包括權利人因被侵權所遭受的財產(chǎn)損失。

權利人為制止侵權所支付的合理維權費用應當列入賠償范圍。

四、知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額的確定方法包括：

（一）  權利人的實際損失；

（二）  侵權人的違法所得；

（三）  請求保護的權利許可使用費的合理倍數(shù)；

（四）  法定賠償。

五、權利人的實際損失的計算方法包括：

（一）權利人因被侵權導致減少的利潤數(shù)額；

（二）權利人因被侵權導致產(chǎn)品銷售減少的數(shù)量乘以權利人產(chǎn)品合理利潤所得之積；

（三）侵權產(chǎn)品數(shù)量乘以權利人產(chǎn)品合理利潤所得之積；

（四）因被侵權導致權利人許可使用合同不能履行或難以履行所導致的損失；

（五）因侵權人侵權導致權利人權利價值減少或喪失部分；

（六）其他確定權利人實際損失的方法。

六、侵權人違法所得的計算方法包括：

（一）侵權人因侵權所獲利潤。侵權利潤原則上應當按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照其銷售利潤計算；

（二）侵權產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件侵權產(chǎn)品的合理利潤所得之積；

（三）其他確定侵權人違法所得的方法。

七、本意見所稱“合理維權費用”包括：

（一）公證費；

（二）律師費； 

（三）物證購買費、查詢費、材料印制費；

（四）權利人為案件訴訟而支出的交通食宿費；

（五）翻譯費、審計費、鑒定費；

（六）權利人為訴訟所支付的其他合理開支。

人民法院在確定權利人為制止侵權所支付的合理維權費用時，應當審查權利人有關開支的合理性及與案件的關聯(lián)性。

八、本意見所稱“律師費”是指權利人與其代理律師協(xié)商確定的訴訟代理費。律師費符合以下條件的，可以納入合理維權費用：

（一）律師費業(yè)已支付完畢且有律師事務所開具的相應發(fā)票予以證實；

（二）律師費符合司法行政管理部門所頒布標準或行業(yè)慣例。

九、權利人應當在立案起訴時，最遲不晚于一審辯論終結(jié)前，明確選擇侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/span>

權利人未能明確侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ?，人民法院應當首先查明權利人因侵權所受的實際損失；權利人的實際損失難以查明的，人民法院應當進一步查明侵權人的違法所得。權利人的實際損失、侵權人的違法所得均難以查明的，人民法院可依職權適用法定賠償確定侵權損害賠償數(shù)額。

十、人民法院適用法定賠償確定侵權損害賠償數(shù)額時，應當考慮以下因素：

（一）權利價值情況，包括但不限于權利客體類型；權利性質(zhì)（獨占、排他或普通許可）；權利研發(fā)形成成本、具有資質(zhì)的評估機構(gòu)出具的權利價值評估報告；有證據(jù)證明的權利轉(zhuǎn)讓費、許可使用費、相關行業(yè)收費標準；正品的市場價格；權利的知名度、獨創(chuàng)、復雜程度；權利被損害情況等。

（二）侵權情節(jié)，包括但不限于侵權行為人的主觀過錯程度（故意、重大過失或僅具輕微過失）；侵權行為的性質(zhì)（簡單模仿或故意抄襲、假冒；制造侵權、銷售侵權或許諾銷售侵權；偶發(fā)侵權或重復侵權；直接侵權或間接侵權）；侵權行為人的身份（法人或個體工商戶、自然人）；侵權持續(xù)的時間、范圍以及后果；侵權產(chǎn)品的單價、數(shù)量以及權利人的權利在該產(chǎn)品價值中的權重等。

（三）其他因素，包括但不限于侵權人在廣告宣傳等材料中對侵權及獲利所作陳述；侵權人持有侵權獲利證據(jù)但無正當理由拒絕提供；是否系列案件等。

十一、侵權人持有侵權獲利證據(jù)但無正當理由拒絕提供，可酌情多賠；系列案件可酌情降低賠償數(shù)額；僅實施間接侵權行為的可酌情降低賠償數(shù)額。

十二、權利人請求按侵權人獲利計算賠償數(shù)額，并申請保全侵權人財務賬冊等證據(jù)，權利人對證據(jù)保全取得的財務賬冊等證據(jù)無異議，且通過審計確定了侵權人獲利數(shù)額，權利人又要求按照法定賠償確定賠償數(shù)額的，一般不予準許。

十三、權利人自知道或應當知道侵權之日起超過兩年起訴的，如侵權行為在起訴時仍在繼續(xù)，確定侵權損害賠償數(shù)額的時間，應自權利人向人民法院提起訴訟之日起向前推算兩年。

十四、被控侵權行為在訴訟期間仍在持續(xù)，權利人在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償?shù)恼埱蟛⑻峁┫鄳C據(jù)，應當將訴訟期間權利人擴大的損失一并列入賠償范圍。

十五、權利人因侵權行為人同一侵權產(chǎn)品同時侵犯多個權利而提出多個訴訟的，人民法院適用法定賠償標準確定賠償總額時原則上應控制在法定賠償?shù)纳舷薹秶鷥?nèi)。

十六、具有下列情形，人民法院可判令侵權行為人僅承擔權利人合理維權費用：

（一）商標侵權案件中，商標權人未實際使用注冊商標；

（二）專利侵權案件中，侵權行為人僅有許諾銷售行為。

著作權糾紛

侵犯著作權的法定賠償，一般考慮在50萬元以下，同時也可以參照執(zhí)行下列規(guī)定：

十七、侵犯音樂作品、音樂電視作品和錄音錄像制品著作權的，人民法院在適用法定賠償確定賠償數(shù)額時可以參照以下標準：

（一）卡拉OK經(jīng)營者播放音樂作品、音樂電視作品和錄音錄像制品，每首歌曲賠償1000元-3000元。音樂電視制片者能夠證明與音樂作品的著作權人就音樂作品的使用、報酬等有約定的，應將該音樂作品著作權人的作品表演權費用計入賠償范圍，但侵權人有證據(jù)證明已經(jīng)支付了作品表演權費用或者已經(jīng)在另案中賠償過該費用的除外。

（二）銷售盜版音樂光盤（沒有合法來源），每張賠償1000元-3000元。對數(shù)張音樂專輯進行壓縮的可在前述基礎上酌情乘以1-3倍確定賠償數(shù)額。

（三）銷售盜版音像制品光盤（沒有合法來源），每張賠償2000元-6000元。對數(shù)張音像專輯壓縮的可在上述基礎上酌情乘以1-3倍確定賠償數(shù)額。

（四）制造盜版音像制品光盤的，賠償數(shù)額為每部作品300000元-500000元。

（五）影視作品使用音樂作品構(gòu)成侵權，涉及電影使用的，每首音樂作品賠償20000元-30000元；涉及電視劇使用的，每首音樂作品賠償2000元-3000元乘以使用的集數(shù)。

（六）通過互聯(lián)網(wǎng)非法傳播音樂作品構(gòu)成侵權，每首音樂作品賠償5000元-15000元。

（七）通過網(wǎng)吧局域網(wǎng)非法傳播音樂作品的，每首音樂作品賠償1000元-3000元。

十八、侵犯影視作品著作權的，人民法院在適用法定賠償確定賠償數(shù)額時可以參照以下標準：

（一）未經(jīng)許可通過互聯(lián)網(wǎng)傳播影視作品的，每部電影作品在20000元-300000元范圍酌情確定賠償數(shù)額。

（二）未經(jīng)許可通過網(wǎng)吧局域網(wǎng)傳播影視作品的，每部電影作品在3000元-10000元范圍酌情確定賠償數(shù)額。

（三）電視臺未經(jīng)許可播放影視作品的，有許可使用費的參照許可使用費的1-3倍酌情確定賠償數(shù)額；沒有許可使用費可供參照的，每部電影作品在50000元-500000元范圍酌情確定賠償數(shù)額。

未經(jīng)許可通過互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)吧局域網(wǎng)、電視臺傳播、播放電視連續(xù)劇的，可分別參照上述標準的1-3倍執(zhí)行。

十九、侵犯攝影作品和美術作品著作權的，人民法院在適用法定賠償確定賠償數(shù)額時可參照以下標準：

（一）攝影作品每幅賠償2000元-10000元，最高一般不超過30000元。

（二）美術作品每幅賠償3000元-20000元，最高一般不超過50000元。

二十、圖書、音像制品的出版商、復制商、發(fā)行商等侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，其應當能夠提供有關侵權復制品的具體數(shù)量卻拒不舉證，或所提證據(jù)不能采信的，可以按照以下數(shù)量確定侵權復制品數(shù)量：

（一）圖書不低于3000冊；

（二）音像制品不低于2萬盤。

二十一、侵權人以報刊、圖書出版或類似方式侵權的，可以參照國家有關稿酬或版稅的規(guī)定，在正常稿酬或版稅的2-5倍內(nèi)酌情確定賠償數(shù)額。

二十二、侵權人將權利人的作品用于廣告投放或其他商業(yè)性推廣使用，但權利人的作品在侵權人的廣告投放或其他商業(yè)性推廣使用過程中以及所獲利潤中只起次要或輔助作用的，人民法院一般不宜直接以侵權人因廣告投放或其他商業(yè)性推廣使用行為所獲利潤作為賠償額，應當以該類作品的預期稿酬收入或行業(yè)內(nèi)通常的使用費標準為基礎，并考慮作品在廣告或商業(yè)中的具體使用情況和對廣告或商業(yè)效果的影響大小，乘以合理的倍數(shù)。

商標權糾紛

侵犯商標權的法定賠償，一般考慮在50萬元以下，同時也可以參照執(zhí)行下列規(guī)定：

二十三、侵權人擅自使用他人的馳名商標或者知名度較高的注冊商標，數(shù)量較大、持續(xù)時間較長，確有證據(jù)證明的，人民法院可考慮在30-100萬元范圍確定賠償數(shù)額。

侵權人擅自使用他人的普通注冊商標，人民法院可以在20-50萬元范圍確定賠償數(shù)額。

二十四、銷售侵犯他人馳名商標或者知名度較高的注冊商標商品，侵權人系專業(yè)貿(mào)易公司、大型批發(fā)、零售經(jīng)營者的，人民法院可在20-50萬元范圍確定賠償數(shù)額；侵權人系個體工商戶的，人民法院可在20萬元以內(nèi)確定賠償數(shù)額。

銷售侵犯普通注冊商標商品，侵權人系專業(yè)貿(mào)易公司、大型批發(fā)、零售經(jīng)營者的，人民法院可在15-30萬元確定賠償數(shù)額；侵權人系個體工商戶的，人民法院可在10萬元以下確定賠償數(shù)額。

專利權糾紛

侵犯專利權的法定賠償，一般考慮在100萬元以下，同時也可以參照執(zhí)行下列規(guī)定：

二十五、產(chǎn)品部件構(gòu)成專利侵權的，人民法院在確定賠償數(shù)額時應考慮該部件在整個產(chǎn)品中所起的作用。體現(xiàn)成品的技術功能和效果的關鍵部件侵犯他人專利權的，可以參考整個產(chǎn)品的利潤并結(jié)合其他因素合理確定賠償數(shù)額。在整個產(chǎn)品中只起輔助性作用的一般零部件侵犯他人專利權的，可以參照該部件本身的價值及其在實現(xiàn)整個產(chǎn)品利潤中所起的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。

二十六、包裝物侵犯他人外觀設計專利權的，一般應當參照該包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中所起的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。包裝物如果系吸引一般消費者購買該產(chǎn)品的主要因素，并且與被包裝產(chǎn)品在銷售時不可分離的，可以參照被包裝產(chǎn)品的利潤合理確定賠償數(shù)額。

二十七、因個案具體情況，人民法院判決不需銷毀涉案侵權產(chǎn)品或不需停止使用涉案侵權產(chǎn)品的，可以視情況增加法定賠償?shù)臄?shù)額。

二十八、侵權人制造侵害發(fā)明專利的侵權產(chǎn)品的，有充分證據(jù)證明其產(chǎn)量較大，且該產(chǎn)品價格較高的，人民法院可考慮在30-100萬元范圍確定賠償數(shù)額。

二十九、侵權人制造侵害實用新型專利的侵權產(chǎn)品的，有充分證據(jù)證明其產(chǎn)量較大，且該產(chǎn)品價格較高的，人民法院可考慮在20-60萬元范圍確定賠償數(shù)額。

三十、侵權人制造侵害外觀設計專利的侵權產(chǎn)品的，有充分證據(jù)證明其產(chǎn)量較大，且該產(chǎn)品價格較高的，人民法院可考慮在10-30萬元范圍確定賠償數(shù)額。

三十一、侵權人銷售侵害發(fā)明、實用新型專利權產(chǎn)品的，人民法院應當根據(jù)侵權主體類型、銷售規(guī)模等因素，在30萬元范圍以內(nèi)確定賠償數(shù)額。

侵權人銷售侵害外觀設計專利權產(chǎn)品的，人民法院應當根據(jù)侵權主體類型、銷售規(guī)模等因素，在20萬元范圍以內(nèi)確定賠償數(shù)額。

三十二、以經(jīng)營為目的使用侵害發(fā)明、實用新型專利權產(chǎn)品的，賠償數(shù)額一般不超過20萬元。

以經(jīng)營為目的使用侵害外觀設計專利權產(chǎn)品的，賠償數(shù)額一般不超過10萬元。

不正當競爭糾紛

三十三、因散布虛假信息，損害不特定多數(shù)同業(yè)經(jīng)營者商業(yè)信譽、商品聲譽而引發(fā)的訴訟，應當考慮存在其他受害人等因素合理確定賠償數(shù)額。

三十四、擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢以及擅自使用他人企業(yè)名稱的，參照商標侵權確定賠償數(shù)額。 

三十五、侵害商業(yè)秘密的，參照專利侵權確定賠償數(shù)額。

三十六、違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條構(gòu)成商業(yè)秘密侵權的，因侵權人侵權行為導致權利人商業(yè)秘密被公開的，應當結(jié)合該項商業(yè)秘密的研究開發(fā)成本、競爭優(yōu)勢情況、實施收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等確定賠償數(shù)額。

其他

三十七、本指引所列法定賠償數(shù)額標準均不包括合理維權費用，法院在適用法定賠償確定賠償數(shù)額時，合理維權費用應另行計算。

三十八、本指引如與相關法律、司法解釋規(guī)定不符，以相關法律、司法解釋規(guī)定為準。

三十九、本指引各基層法院參照執(zhí)行。

四十、本意見由本院審判委員會會負責解釋。

四十一、本指引自印發(fā)之日起施行。

關于《深圳市中級人民法院關于知識產(chǎn)權

侵權損害賠償問題的指導意見》的說明

與普通民事侵權賠償相比較，知識產(chǎn)權侵權賠償有其特殊性，比如，法定賠償也即酌定賠償在知識產(chǎn)權審判中大量運用，又比如，按照Trips協(xié)議以及最高人民法院的相關司法解釋，人民法院有權判令侵權人向權利人支付包括適當?shù)穆蓭熧M在內(nèi)合理維權費用。近年來，我市知識產(chǎn)權案件數(shù)量連年大幅增長，截止2009年11月，全市六個基層法院全部獲授權審理部分知識產(chǎn)權一審案件，著作權糾紛、商標權糾紛、不正當競爭糾紛等大量知識產(chǎn)權一審案件均由基層法院審理，與此同時，一批新同志加入到知識產(chǎn)權審判隊伍。這在很大程度上促進了我市知識產(chǎn)權審判的發(fā)展，但知識產(chǎn)權侵權損害賠償法定賠償適用簡單化、隨意化，賠償數(shù)額畸輕畸重，“同案”（性質(zhì)相同）不同判現(xiàn)象更加突出，在一定程度上影響了司法的權威。為規(guī)范、統(tǒng)一知識產(chǎn)權侵權賠償法律適用，進一步提高知識產(chǎn)權審判質(zhì)量，我庭在調(diào)研，吸取北京、江蘇、重慶等法院有益經(jīng)驗，并充分討論的基礎上擬定了本指導意見。

1、第二條是規(guī)定了知識產(chǎn)權侵權損害賠償所應堅持的幾項基本原則。全面賠償原則是指侵權行為人對受害人遭受的財產(chǎn)損失，負全部賠償?shù)呢熑?，賠償范圍應與損害大小相當。過錯責任原則是指以有無過錯以及過錯大小來確定是否需要承擔侵權賠償責任以及賠償責任大小，原則上，沒有過錯只需停止侵權，而無須承擔賠償責任。區(qū)別對待原則，也即確定賠償數(shù)額應當根據(jù)個案中請求保護的權利價值、具體侵權情節(jié)等的不同而有所區(qū)別。與區(qū)別對待原則相對應的原則是相似案件相似處理原則，也有人稱之為協(xié)調(diào)原則，即同類案件，尤其是權利相同、侵權情節(jié)也基本一致的案件，其賠償標準及尺度應保持協(xié)調(diào)，避免差異過于懸殊，“同案”不同判。在討論的過程中，多數(shù)同志認為，制定本指導意見的根本目的就在于此，但與區(qū)別對待原則系從兩個不同方面表述，故可以不單獨作為一項原則提出。

2、第三條規(guī)定了知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)姆秶?，即僅包括權利人因被侵權所遭受的財產(chǎn)損失，這里所指“財產(chǎn)損失”是相對與精神損害、商譽損害而言。實際上，在知識產(chǎn)權訴訟中，因遭受精神損害、商譽損害而提出賠償請求的案件也時有發(fā)生，但總體來說，這類案件數(shù)量不多，比例不高，故本指導意見未作規(guī)定。

3、關于第四條及第九條的說明。第四條規(guī)定了知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額的確定方法，第九條規(guī)定了確定賠償數(shù)額方法適用的先后順序。

第一，知識產(chǎn)權侵權損害賠償數(shù)額的確定方法主要包括四種，即權利人的實際損失、侵權人的違法所得、許可使用費的合理倍數(shù)以及法定賠償。以許可使用費的合理倍數(shù)確定侵權賠償數(shù)額，其依據(jù)是專利法第六十五條，但著作權法、商標法沒有類似規(guī)定，并且，從本質(zhì)上說，許可使用費的合理倍數(shù)既不是權利人的實際損失，也不是侵權人的違法所得，仍是人民法院對賠償?shù)囊环N酌定，屬于法定賠償范疇。法定賠償并不是法律或司法解釋對侵權賠償數(shù)額標準有具體規(guī)定，法定賠償實際也就是酌定賠償，是指在個案中，法院在權利人的實際損失、侵權人的違法所得均無法查清的情況下，根據(jù)法律、司法解釋的規(guī)定，在相應的賠償額度上、下限范圍內(nèi)（現(xiàn)行法律規(guī)定，著作權侵權法定賠償在50萬元以下；專利侵權法定賠償在1萬元以上100萬元以下；商標侵權法定賠償在50萬元以下，但商標法修訂草案征求意見稿已將標準修改為100萬元以下），綜合考慮侵權行為情節(jié)等因素，酌情確定侵權賠償數(shù)額。

第二，關于第四條所列侵權損害賠償數(shù)額的確定方法具體適用問題。按照相關司法解釋，權利人的實際損失、侵權人的違法所得、法定賠償均可用于確定侵權損害賠償，上述確定賠償數(shù)額的方法在適用上有先后順序之分，即權利人的實際損失能夠查清的，法院應當首先予以查明，并以此確定賠償數(shù)額；權利人的實際損失難以查明，但侵權人的違法所得能夠查明的，法院應當查明并以此確定賠償數(shù)額；權利人的實際損失、侵權人的違法所得均難以查明的，法院可依職權適用法定賠償確定侵權損害賠償數(shù)額。

第三，第九條規(guī)定目的在于及早固定權利人請求，明確賠償確定方法，準確查明侵權損害賠償事實，確保案件順暢審理。

4、第六條第（一）項是以侵權人因侵權所獲利潤計算侵權人違法所得，而侵權利潤包括凈利潤、營業(yè)利潤以及銷售利潤，通常情況下，侵權利潤以侵權人的營業(yè)利潤計算，但對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，為體現(xiàn)賠償與其過錯程度相適應，可以按照其銷售利潤計算違法所得。

5、第八條規(guī)定了“律師費”采信標準，需要指出的是，部分案件中，權利人支付律師費遠遠超出司法行政管理部門所頒布標準，明顯過高，對此，法院應根據(jù)案件具體情況酌情支持。

6、關于第十一條規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。根據(jù)該規(guī)定精神，我們規(guī)定，在法院已經(jīng)采取證據(jù)保全措施或者明確責令侵權人向法院提交財務賬冊，而其拒絕提交的，可以在法定額度內(nèi)酌情多賠。對于系列案件而言，權利人相同，請求保護權利往往也相同，權利人合理維權費用在相應案件中得到分攤，而對于侵權人來說，多數(shù)僅為銷售侵權，并非侵權產(chǎn)品源頭，其侵權規(guī)模往往較小，侵權情節(jié)亦不嚴重，在這種情況下，判賠數(shù)額應考慮適當下調(diào)，并保持系列案件判賠標準的基本一致。直接侵權往往是由單個主體獨立完成全部侵權行為，而在因提供搜索鏈接服務以及信息存儲空間等導致侵權的網(wǎng)絡著作權侵權案件中，網(wǎng)絡服務提供商并非侵權行為的直接實施者，其對侵權行為往往僅起幫助作用，對于這類案件，根據(jù)其對侵權所持態(tài)度及所起作用，在確定賠償數(shù)額時與直接侵權有所區(qū)別，我們認為是適當?shù)摹?/span>

7、關于第十二條規(guī)定。證據(jù)保全是知識產(chǎn)權訴訟的特色做法，司法實踐中，申請對涉嫌侵權人財務賬冊進行證據(jù)保全的尤為多見。我們認為，部分案件通過對財務賬冊進行證據(jù)保全，查明了侵權人的違法所得，效果正面。但也產(chǎn)生了一些負面效應，主要是無論有無必要都提出申請，法院“不堪重負”；部分當事人申請保全的目的并不在于查明侵權人的違法所得，而是借助法院力量對涉嫌侵權行為人形成威懾，刻意打壓；由于多數(shù)企業(yè)財務賬冊不全，很難完整反映侵權獲利具體情況，對財務賬冊進行保全并不能達到查明侵權人的違法所得的目的。為了減少證據(jù)保全濫用現(xiàn)象，我們作了第十二條規(guī)定。當然，對于沒有保全到侵權人財務賬冊，或者財務賬冊不完整、不真實、無法反映侵權人獲利的，權利人仍可請求適用法定賠償。

8、關于第十四條規(guī)定。一種意見主張：“被控侵權行為在訴訟期間仍在持續(xù)，權利人在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償?shù)恼埱蟛⑻峁┫鄳C據(jù)，應當將訴訟期間權利人擴大的損失一并列入賠償范圍。  二審訴訟期間權利人損失擴大需要列入賠償范圍的，二審法院應當就賠償數(shù)額進行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償數(shù)額重新作出判決，并在判決書中說明理由”；另外一種意見主張：“被控侵權行為在訴訟期間仍在持續(xù)，權利人在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償?shù)恼埱蟛⑻峁┫鄳C據(jù)，應當將訴訟期間權利人擴大的損失一并列入賠償范圍。  二審訴訟期間權利人損失擴大需要列入賠償范圍的，二審法院應當就賠償數(shù)額進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知權利人另行起訴”。我們認為，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見〉》第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴 ”，其所強調(diào)的是增加獨立的訴訟請求，因訴訟期間被控侵權行為持續(xù)所造成的權利人的損失依附于原有訴訟請求，并非“增加獨立的訴訟請求”，如果要求權利人另行起訴將給其造成訴累，不符合訴訟效率原則，但如果規(guī)定“二審訴訟期間權利人損失擴大需要列入賠償范圍的，二審法院可以就賠償數(shù)額重新作出判決”將導致二審改判案件增加，因?qū)τ诘诙钜庖娸^為分歧，故我們僅作出第一款規(guī)定，而未將第二款內(nèi)容寫入條文。

需要說明的是，如果權利人在一審法庭辯論終結(jié)前提出增加賠償?shù)恼埱?，應補交相應的訴訟費用。

9、關于第十五條規(guī)定。主要解決同一侵權產(chǎn)品同時侵犯多個權利賠償標準如何把握問題，我們認為，盡管從權利人角度是多個權利，但從侵權人角度，其產(chǎn)品僅有一個，獲利只有一份，這種情形，法院適用法定賠償標準確定賠償總額控制在法定賠償?shù)纳舷薹秶鷥?nèi)為適。

10、關于第十六條規(guī)定。在以往商標侵權訴訟中，注冊商標專用權人請求賠償時，法院一般沒有明確要求其提供此前使用該注冊商標的證據(jù)，商標權人是否就其對注冊商標的使用舉證并未對侵權損害賠償產(chǎn)生實質(zhì)影響，但從侵權損害賠償?shù)奶钇皆瓌t來說，沒有損害就無須賠償，2009年，最高人民法院在再審改判云南城投置業(yè)股份有限公司與山東泰和世紀投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經(jīng)營部侵犯商標專用權糾紛案中明確提出，對于不能證明已實際實用的注冊商標而言，確定侵權賠償責任要考慮該商標未使用的實際情況。近期公布的《中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）》第六十七條第四款也規(guī)定，注冊商標專用權人請求賠償時，應當提供此前三年內(nèi)使用該注冊商標的證據(jù)和其他相關證據(jù)。根據(jù)上述判例以及立法精神，對于商標權人未使用注冊商標僅判令侵權人承擔權利人合理維權費用的規(guī)定是合適的。同樣，專利侵權案件中，侵權行為人僅有許諾銷售行為，未給權利人造成實際損害的，也僅須承擔權利人合理維權費用。

11、關于第32條第二款規(guī)定。按照我國現(xiàn)行專利法，對于外觀設計專利產(chǎn)品的最終用戶而言，使用不構(gòu)成侵權，但《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定：“將侵犯外觀設計專利權的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并銷售的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售行為”，也即為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用侵犯外觀設計專利權的產(chǎn)品被視為侵犯專利權行為。第32條第二款“以經(jīng)營為目的使用侵害外觀設計專利權產(chǎn)品的，賠償數(shù)額一般不超過10萬元”就是針對上述情形，其雖名為“使用”，實質(zhì)應定性為銷售侵權。

12、關于部分類型案件法定賠償參照標準。在擬定本指導意見過程中，我們感覺制定類型案件法定賠償標準相當困難，商標、專利糾紛尤其如此，但為了保證指導意見的相對完整性，我們還是對審判實踐常見的類型案件提出了參照標準。需要特別強調(diào)的是，盡管在制定上述標準時，我們竭盡全力，試圖使之盡量科學、合理，便于操作，但是案件的千差萬別決定了上述標準無法克服其局限性，相關法院在參照適用時應特別注意。