的認(rèn)定問題

雙方當(dāng)事人之間存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，是勞動者能夠享受工傷待遇的前提條件。

實(shí)踐中，不少工傷爭議的爭議焦點(diǎn)就集中在雙方當(dāng)事人是否存在勞動關(guān)系這一問題上。尤其在我國目前勞動力市場尚不完善，勞動合同制度沒有全面建立，勞動者尚處于弱勢的背景下，勞動關(guān)系的爭議往往成為許多工傷認(rèn)定行政案件爭議的焦點(diǎn)。

1.勞動關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，首先，訂立書面勞動合同的，一般視為具有勞動關(guān)系。其次，沒有訂立書面合同的，就涉及事實(shí)勞動關(guān)系如何確定的問題。根據(jù)勞動法、勞社部發(fā)（2005）12號《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》以及相關(guān)的勞動法理論，同時具備以下三個標(biāo)準(zhǔn)的，可以認(rèn)為事實(shí)勞動關(guān)系已經(jīng)成立：

（a）用人單位和勞動者符合、法規(guī)規(guī)定的主體資格（也即合法標(biāo)準(zhǔn)）；

（b）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動（也即控制標(biāo)準(zhǔn)）；

（c）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分（也即組成標(biāo)準(zhǔn)）。

法院在審理工傷認(rèn)定行政案件的過程中，判斷事實(shí)勞動關(guān)系是否成立時，可以參考下列憑證：一是工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)的記錄；二是用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；三是勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；四是考勤記錄；五是其他勞動者的證言，等等。

2.勞動關(guān)系與其他關(guān)系的區(qū)別。要正確認(rèn)定勞動關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)將勞動關(guān)系與其他關(guān)系進(jìn)行對比區(qū)分，才能在審判實(shí)踐中作出正確的判斷。

第一，勞動關(guān)系與承攬關(guān)系。承攬關(guān)系是根據(jù)承攬合同確定的，由承攬人按照定作人的要求完成工作，交付勞動成果，定作人支付報酬的一種民事合同關(guān)系。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等。

其與勞動關(guān)系的區(qū)別在于：

(a)勞動關(guān)系目的是提供勞務(wù)，其標(biāo)的在于勞務(wù)本身，承攬關(guān)系雖然也涉及勞務(wù)，但目的不在勞務(wù)本身，而在于勞動成果，勞動只是獲得勞動成果的手段；

(b)勞動關(guān)系中，不管勞動有無成果，都可以獲得報酬，而承攬關(guān)系中如果沒有勞動成果，則不能獲得報酬；(c)勞動關(guān)系中勞動者的工作有從屬性，而承攬關(guān)系中承攬人的工作有獨(dú)立性；

(d)勞動關(guān)系中由用人單位承擔(dān)風(fēng)險，而承攬關(guān)系中由承攬人承擔(dān)風(fēng)險。

第二，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系。在勞動關(guān)系認(rèn)定的問題上，區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系，是一個難點(diǎn)。尤其是當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的主體一方是單位，另一方是自然人時，與勞動關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。從理論上講，勞動關(guān)系是勞動力提供者（即勞動者）與勞動力使用者（即用人單位）之間在實(shí)現(xiàn)社會勞動過程中產(chǎn)生的關(guān)系，具有隸屬性；勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者之間在提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)過程中發(fā)生的關(guān)系，是平等主體之間的一種關(guān)系。另外,事實(shí)勞動關(guān)系反映的是一種相對穩(wěn)定、相對持續(xù)、生產(chǎn)諸要素相結(jié)合的關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系所反映的一般都是一次性商品交換關(guān)系。這在形態(tài)構(gòu)成上形成另一種差別。還有,事實(shí)勞動關(guān)系以工資名義定期給付為分配方式,除工資以外,還享有獎金等其他福利待遇,而勞務(wù)關(guān)系以勞務(wù)費(fèi)名義即時支付為分配方式,除勞務(wù)費(fèi)以外沒有其他輔助待遇。二者在交換方式和報酬質(zhì)量上也形成差別。

第三，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系。雇傭關(guān)系是指勞動者在一定或不定的期限內(nèi)為他方服務(wù)，他方支付勞動報酬的一種社會關(guān)系，屬于勞務(wù)關(guān)系的一種。雇傭關(guān)系本質(zhì)上是一種債的關(guān)系,屬民事法律關(guān)系的范疇，盡管傭工和雇主之間產(chǎn)生的勞務(wù)關(guān)系相對穩(wěn)定也相對緊密,但傭工最終不能成為雇主的成員,這也是有別于勞動關(guān)系的本質(zhì)所在。

3.幾種特殊關(guān)系的認(rèn)定問題。盡管勞動關(guān)系的認(rèn)定有理論上種種依據(jù)，但在工傷認(rèn)定行政案件的審理實(shí)踐中，仍然存在一些較為常見的難以認(rèn)定的情形?，F(xiàn)將我省審判實(shí)踐中出現(xiàn)的有關(guān)勞動關(guān)系認(rèn)定過程中出現(xiàn)的疑難問題作一梳理，并提出解決的思路。

第一，離退休人員再次聘用后與用人單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系的問題。我們認(rèn)為，用人單位與離退休人員之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，理由主要有以下三點(diǎn)：

一是是否形成勞動關(guān)系應(yīng)看勞動者是否事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并且為其提供有償勞動。離退休人員與現(xiàn)在工作單位之間簽訂的聘用合同實(shí)際上就是用人單位與勞動者之間訂立的勞動合同，不能因其名稱不同就排除在《勞動法》的規(guī)定之外。

二是從社會保險的因素來看，雖然離退休人員已經(jīng)享受了待遇，但其并不能彌補(bǔ)其遭受工傷后所帶來的損失，如果不將離退休人員與現(xiàn)在單位之間的聘用關(guān)系認(rèn)定為勞動關(guān)系，相關(guān)行政機(jī)關(guān)不強(qiáng)制用人單位按規(guī)定繳納工傷保險費(fèi)，勞動者的權(quán)益將得不到保障。

三是中央組織部、宣傳部、統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》（中辦發(fā)［2005］9號文）第四點(diǎn)規(guī)定：“離退休人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與用人單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議渠道解決。”該規(guī)定并未明確將離退休人員排除在勞動關(guān)系之外。

為此，最高人民法院行政審判庭《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的批復(fù)》［（2007）行他字第6號］中亦指出：“根據(jù)《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理。”

第二，過了法定退休年齡但沒有辦理退休手續(xù)的農(nóng)民工問題。由于農(nóng)民工并無固定的退休年齡，也不可能辦理退休手續(xù)，而且，勞動法只規(guī)定了勞動年齡的下限，并未規(guī)定上限，即使超過了一定的年齡，仍然可以將其視為勞動者。因此若農(nóng)民工超過了法定退休年齡，但仍然與企業(yè)簽訂勞動或聘用合同的，視為具有事實(shí)勞動關(guān)系。

第三，在校學(xué)生與用人單位之間是否屬于勞動關(guān)系的問題。由于壓力的增大，許多在校的學(xué)生利用業(yè)余時間在實(shí)習(xí)單位實(shí)習(xí)或者勤工助學(xué)，對于他們與用人單位的關(guān)系，我們認(rèn)為不宜認(rèn)定為勞動關(guān)系。理由有以下兩點(diǎn)：

一是勞動和社會保障部（1995）309號文《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！睂?shí)習(xí)的性質(zhì)與勤工助學(xué)的性質(zhì)亦相同，因此之間并未產(chǎn)生勞動關(guān)系；

二是從勞動關(guān)系的行政分析，實(shí)習(xí)或勤工助學(xué)的學(xué)生并未與用人單位建立隸屬關(guān)系，其實(shí)際的管理方仍在學(xué)校，其也未和用人單位就實(shí)習(xí)或勤工助學(xué)期滿后能否成為用人單位的一員達(dá)成一致的意見，與試用期的勞動者存有區(qū)別。

當(dāng)然，鑒于目前讀書和就業(yè)形式的多樣性，對于在校學(xué)生的范圍應(yīng)作合理的限定，一般應(yīng)指全日制脫產(chǎn)的學(xué)生。對于企業(yè)為培養(yǎng)其所需的專門技術(shù)工人而自辦學(xué)校的在校生，從事企業(yè)安排的工作而受到傷害的，由于這類學(xué)生具有學(xué)徒的性質(zhì)，因此可以比照勞動關(guān)系處理。另外，如果學(xué)生暫停了學(xué)業(yè)，雖然關(guān)系仍在學(xué)校，但已經(jīng)通過工作領(lǐng)取與其他員工一樣的報酬，亦可視為建立了勞動關(guān)系。

第四，其他不屬于勞動關(guān)系的幾種情形。根據(jù)2006年10月1日生效的最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第七條規(guī)定，家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛、個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛、農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動爭議，因此，上述當(dāng)事人之間的關(guān)系也不屬于勞動關(guān)系，申請工傷認(rèn)定的，人民法院可以依法不予受理。